Fachin abre divergência parcial em julgamento do marco temporal

O presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) Edson Fachin abriu divergência parcial no julgamento do marco temporal nesta 5ª feira (18.dez.2025). A Corte julga a Lei 14.701 de 2023, que restringe o reconhecimento dessas áreas aos territórios ocupados até a promulgação da Constituição, em 5 de outubro de 1988.

O Supremo obteve maioria para declarar a inconstitucionalidade do marco temporal para a demarcação de terras indígenas na 4ª feira (17.dez.2025). O ministro Fachin acompanhou a determinação. 

Até o momento, o placar é de 7 votos a 0 pela inconstitucionalidade, faltando 3 ministros se manifestarem. O julgamento se dá no plenário virtual e vai até às 23h59 desta 5ª feira. Estão em análise 4 ações que questionam a validade da norma.

Em seu voto, Fachin argumenta que a Corte atuou dentro dos limites da Constituição para proteger povos minoritários como indígenas. “Este Supremo Tribunal Federal atuou no legítimo campo de sua função contramajoritária, na concretização da melhor exegese quanto à proteção dos direitos fundamentais de uma minoria, no caso, os povos indígenas, historicamente vulnerabilizados”, escreveu. Eis a íntegra (PDF – 347 kB).

O presidente abriu divergência em 4 eixos: 

• prioridade da terra: enquanto Gilmar afirmou que o governo poderia dar outra terra ou pagar uma indenização a uma comunidade indígena se a demarcação não fosse possível, Fachin escreveu que a terra tradicional é a prioridade absoluta. “Cada povo indígena possui uma relação com o território que ocupa, e o disposto no artigo 231 do texto constitucional abarca, em meu sentir, toda essa pluralidade de relações de um povo indígena com sua terra (…)”, escreveu. “É justamente por isso que no caso brasileiro a concessão de território alternativo é medida última, que frustra em ampla medida o cumprimento da promessa constitucional de reconhecer o direito coletivo destes sujeitos em existir como povo, com seu modo de vida culturalmente distinto”. 
• violação da Constituição: a lei julgada pelo STF permite que a União instale bases, unidades e postos militares, equipamentos  e de vias de transporte em terras indígenas. Fachin considera que essa redação é uma violação do artigo 231 da Constituição e, portanto, deveria ter sido proposta como Lei Complementar. “Assim, a violação à reserva de lei complementar é insanável, razão pela qual há se reconhecer a inconstitucionalidade formal dos seguintes artigos da Lei 14701/2023: artigos 20, parágrafo único; 22; 24, §3º; e 25”, escreveu. 

• burocratização: se manifestou de forma contrária ao processo estabelecido na lei que obriga a manifestação de Estados, municípios e outras comunidades interessadas antes do início da demarcação. “Referidas regras complexificam o alongado procedimento demarcatório, uma vez que a participação dos entes federados e de eventuais interessados já é assegurada pelo instrumento normativo vigente, apenas sem a necessidade de levantamento prévio e notificação compulsória de todos os ocupantes, possuidores e proprietários das áreas”, declarou Fachin. 
• indenizações: considera inconstitucional o dispositivo de pagamentos a ocupantes de terras indígenas até a finalização dos processos administrativo demarcatórios. “A previsão de indenização plena de quaisquer ocupantes, sem limitação temporal, por ter o condão de eternizar esses conflitos, e de legitimar a ocupação ilegal das terras indígenas, dada a possibilidade de futura reparação financeira pela perda da terra,  asseguram direito de retenção em todos os casos, além de instituir o requisito de justo título para a indenizabilidade da propriedade ou posse por eventual ato ilícito do Poder Público”, escreveu. Afirma que os artigos presentes no voto de Gilmar colidem com o artigo 231 da Constituição. 

MAIORIA

Prevalece o voto do relator, ministro Gilmar Mendes, acompanhado por Flávio Dino, Cristiano Zanin, Luiz Fux, Alexandre de Moraes e Dias Toffoli. Dino, Zanin e Toffoli, no entanto, apresentaram ressalvas pontuais ao entendimento do relator.

Toffoli acompanhou Gilmar Mendes em grande parte e votou pela inconstitucionalidade dos trechos que condicionam o reconhecimento de terras indígenas à ocupação em 1988. O ministro reafirmou que os direitos territoriais dos povos indígenas são originários e independem de marco temporal. Defendeu ainda que indenizações só sejam admitidas em casos de erro comprovado do Estado, rejeitando “ampliações genéricas” dessa possibilidade.

Dino afirmou que a Constituição assegura proteção máxima aos povos indígenas e que a atuação do STF deve garantir igualdade material no processo demarcatório. Para o ministro, o entendimento da Corte consolida que são inconstitucionais todas as normas que busquem consagrar o marco temporal, inclusive por meio de Propostas de Emenda à Constituição.

Dino, contudo, propôs ressalvas ao voto do relator ao defender que, nos casos em que terras indígenas também sejam unidades de conservação, cabe às próprias comunidades definir as regras para a presença de visitantes e pesquisadores. “A posse constitucional dos indígenas deve ter hierarquia superior a decisões de funcionários administrativos”, afirmou.

O QUE DIZ GILMAR

Em seu voto, o ministro, que é o relator do caso, afirmou que a definição de que terras tradicionalmente indígenas são aquelas ocupadas “na data da promulgação da Constituição” fere a tese definida pelo próprio STF em 2023 e também pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Gilmar disse que a lei causa insegurança jurídica, já que torna praticamente impossível a apresentação de provas de ocupação tradicional.

O ministro ainda apontou em seu voto a omissão inconstitucional do Estado brasileiro e exigiu que todos os processos de demarcação em andamento sejam concluídos em até 10 anos. Sustentou que a Constituição permite a revisão de atos administrativos, o que possibilita que terras indígenas já demarcadas sejam ampliadas.

Gilmar Mendes também votou pela homologação de uma proposta desenvolvida pela comissão especial de conciliação do STF e que deve ser enviada ao Congresso. O projeto determina, entre outros pontos, a participação de Estados e municípios nas demarcações, além de ampla publicidade das etapas conduzidas pela Funai (Fundação Nacional dos Povos Indígenas).

STF X CONGRESSO

Pela tese do marco temporal, os indígenas somente têm direito a terras que estavam em sua posse no dia 5 de outubro de 1988, data da promulgação da Constituição Federal, ou que estavam em disputa judicial na época.

Em setembro de 2023, o STF havia decidido que o marco temporal para reconhecimento de ocupação de terras indígenas não poderia ser 5 de outubro de 1988, quando foi promulgada a Constituição. O julgamento começou em 2021.

O Congresso, então, reagiu. Ainda em 2023, aprovou a lei nº 14.701, que derrubou o veto sobre o marco temporal e determinou que o prazo para reconhecimento das terras dos povos originários teria de ser em 5 de outubro.

O texto foi vetado pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), mas o veto foi derrubado e a lei passou a vigorar.

Agora, após ser questionado por partidos ambientalistas e associações indígenas, o Supremo deve dizer que essa lei é inconstitucional.

Se a Corte derrubar a lei, ou seja, declarar a sua inconstitucionalidade, volta a prevalecer o entendimento de que a data da promulgação da Constituição não é um critério para a demarcação de terras indígenas. Ainda caberá ao STF especificar prazos e critérios para homologação de terras.

JULGAMENTO

Ao todo, estão em análise 3 ADIs (Ações Diretas de Inconstitucionalidade) –7582, 7583 e 7586– que contestam a lei, além da ADC (Ação Declaratória de Constitucionalidade) 87, que pede o reconhecimento de sua validade. Todas estão sob relatoria de Gilmar Mendes.

A ADI 7.582 foi apresentada pela Apib (Articulação dos Povos Indígenas do Brasil), Psol e Rede. A ADI 7.583 é de autoria do PT e do PV, enquanto a ADI 7.586 foi protocolada pelo PDT. Já a ADC 87 foi ajuizada por PP, Republicanos e PL, que defendem a constitucionalidade da norma.